Por fin, el pasado domingo, 29 de marzo, y casi a las 00:00 del lunes 30 de marzo, se publicó el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
Real Decreto-Ley que ya había sido anunciado en comparecencia por Pedro Sánchez el día anterior, en el que se había adelantado el cese de las actividades no esenciales (primer misterio del sábado) y se habían dado las pinceladas sobre los efectos de la medida (segundo misterio del sábado).
Ya corriendo los borradores (al final hay más borradores que expertos en twitter en la eliminación del coronavirus), y con la gente esperando todo el domingo a la publicación en el BOE de la norma, el Real Decreto-ley 10/2020 deja más dudas en cuanto a su aplicación en algunos puntos, que cuestiones aclara.
Por tanto, y prescindiendo del análisis de los puntos más “famosos” del mismo, como puede ser que es un permiso retribuido compensable antes del 31 de diciembre de 2020, como puede ser cuales son las actividades esenciales y no esenciales, o como puede ser el proceso de recuperación de dichas horas, vamos a centrarnos en un punto muy concreto, que no deja de tener diversas interpretaciones tal y como detallaremos. Y este punto es el artículo 1.2.c del texto legal.
Para empezar, debemos acudir a la exposición de motivos, ya que entiendo que es determinante a la hora de interpretar el contenido y “sentido” del artículo 1.2.c del texto legal.
La exposición de motivos indica en su punto I que: “Por ello, atendiendo a las recomendaciones de los expertos en el ámbito epidemiológico, resulta necesario adoptar nuevas medidas que profundicen en el control de la propagación del virus y evitar que el acúmulo de pacientes en las Unidades de Cuidados Intensivos lleve a su saturación.”
Y continua en el punto II: “Teniendo en cuenta que la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente en nuestro país, se ha puesto de manifiesto la necesidad de adoptar una medida en el ámbito laboral, que permita articular la referida limitación de movimientos y reducirla hasta los niveles que permitirán conseguir el efecto deseado.
La prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad. Y los sectores de actividad a cuyas personas trabajadoras se excluye del disfrute obligatorio del permiso se justifican por estrictas razones de necesidad.”
Por tanto, de inicio, y de forma oficial, el sentido de la norma es limitar la movilidad de las personas con causa en una situación de emergencia sanitaria con causa en el COVID-19.
Vamos a obviar, por una parte, el sentido de aplicar la norma a ciertos colectivos y a otros no, y por otra, lo que apuntan algunos acerca de si existe o no interés en detener la sangría que suponen los ERTEs para las arcas públicas.
Por lo tanto, vamos a dar por bueno el sentido de la norma: que las personas se queden en casa (los autónomos no son personas, eso es un hecho notorio sobre el que no vamos a discutir).
Vamos ya al meollo.
Artículo 1. Ámbito subjetivo de aplicación.
1. El presente real decreto-ley se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
2. No obstante, quedan exceptuados del ámbito de aplicación:
[…]
c) Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley.
A la vista del contenido del artículo 1. ¿Es compatible el Real Decreto-ley 10/2020 con la aplicación de medidas temporales de suspensión de contrato de trabajo? Evidentemente, sí.
Pero de inicio, debemos diferenciar dos escenarios.
Escenario 1. El ERTE pre Real Decreto-ley 10/2020. Queda claro que el punto (i) de la norma contempla la existencia de supuestos de hecho a los que no es de aplicación el real decreto-ley, y son aquellas empresas en las que se esté aplicando un expediente temporal de empleo, y aquellas empresas que hubiesen solicitado antes de la publicación del real decreto-ley la aplicación de un ERTE.
Fijémonos en que en ningún momento distingue entre ERTEs con causa en existencia de fuerza mayor y los “ordinarios” del art. 23 del RDL 8/2020.
Por tanto, en este punto, no hay controversia alguna. ERTEs que estén en marcha, o ERTEs solicitados con anterioridad a la entrada en vigor del real decreto-ley 10/2020.
Escenario 2. El ERTE post Real Decreto-ley 10/2020. Y aquí viene la diversión.
¿Qué significa el punto (ii) cuando indica aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley?
Considero que únicamente procede interpretar esto como ERTEs solicitados post real decreto-ley. La remisión a los solicitados pre real decreto-ley ya se hace en el punto (i), sin que quepa alegar que únicamente se habla de los que se autoricen, y no de los que se soliciten. Para eso no habría hecho falta el punto (ii).
¿Pero si hablamos de “autorizados”, estamos hablando únicamente de fuerza mayor y dejando de lado las causas ETOP?
No parece ser esta la postura.
Existen tres posturas (que yo haya podido leer y debatir).
Postura 1: ERTEs para unos cuantos, por causas ETOP (@cascarelo, estas ahí?).
Defendida por aquellos que consideran que únicamente podrían acogerse a un ERTE, y, además, por causas ETOP, aquellas empresas cuya actividad haya sido declarada como esencial.
Es decir, se excluye la posibilidad de acudir al ERTE con causa en existencia de fuerza mayor (diferente de la contemplada vía RD 463/2020), y además, lo limita a las empresas cuya actividad sea declarada como actividad esencial.
¿Por qué no las “no esenciales”? Porque según esta postura, para ellas ya se ha previsto la obligatoriedad del permiso retribuido recuperable como alternativa al ERTE. Sin tener en cuenta que el real decreto-ley no se hace por causas de carácter laboral, sino por causas de carácter sanitario. Por lo tanto, lo laboral debería resultar accesorio en cuanto a si podemos o no solicitar un ERTE siendo empresa con actividad no esencial.
Postura que no comparto, pero bueno, tampoco es que mi opinión sea nada del otro mundo.
Postura 2: ERTEs para todos, pero por causas ETOP (no sé si @robert_gual se moja en este sentido).
Defendida por quienes consideran que se pueden acoger a una medida como es un ERTE, pero únicamente por causas ETOP (o por lo menos ven la Fuerza mayor como una locura) las empresas cuya actividad sea declarada actividad esencial o no esencial.
No hay mucho más que comentar aquí. Es la más razonable y comedida.
ERTEs para todos, esencial o no esencial, y causas ETOP o fuerza mayor.
Si en base al RD 463/2020 por el que se declara el estado de alarma, se contempla el hecho de que las empresas cuya actividad quedó cesada pudiesen aducir dicho hecho como constitutivo de fuerza mayor, y por tanto, podían acogerse a un ERTE con causa en fuerza mayor, ¿Por qué en este momentos, en el que se decreta el cese de actividad de determinadas actividades y se manda a los trabajadores a su casa (permiso retribuido compensable) no se puede aprovechar idéntica situación administrativa para solicitar ex real decreto-legislativo 10/2020 la constatación de existencia de fuerza mayor? El objeto de ambas normas es el mismo. Limitación de movilidad y razones sanitarias. Por lo menos sobre el papel.
Insisto. No debemos perder de vista cual es el sentido del real decreto-ley 10/2020. Y no es su función el parar la sangría de ERTEs que se estaban presentando y gestionando, sino la necesidad de adoptar una medida en el ámbito laboral, que permita articular la referida limitación de movimientos y reducirla, es decir, que la gente se quede en casa.
Si al final tenemos una empresa que no puede realizar su actividad con causa en una norma (la segunda de este tipo en 2 semanas) que limita el movimiento de las personas, en este caso, de sus trabajadores, ¿no constituye ello supuesto de fuerza mayor? ¿está obligada la empresa a soportar, si es que puede, el cese de actividad y el pago de salarios y cotizaciones?
Tan descabellada no me parece la postura. Así que ahí la dejamos, para que podáis despedazarla.
PD: Todo este rollo se podría haber ahorrado indicando en el real decreto-ley “durante la vigencia de la presente norma no se podrán solicitar medidas consistentes en ERTEs (o sí se podrán solicitar) por las causas …”
Hubiese quedado más feo, pero también más claro.