Para no aburrir al común de los mortales —a quienes estos temas de Derecho Laboral solo interesan cuando se ven envueltos en un procedimiento judicial (sea por despido, reclamación de salarios, horas extraordinarias, etc.)—, nos hemos planteado exponer dos supuestos reales y comunes. Lo haremos de forma muy práctica. Son situaciones que suelen darse cuando estamos ante una extinción del contrato de trabajo, en este caso, un despido disciplinario, en relación con la falta del registro horario.
El primero de ellos es el relativo al salario regulador del despido cuando este es declarado improcedente.
Los hechos: cálculo del salario regulador del despido
Supuesto planteado: trabajadora despedida de forma disciplinaria (despido que en sentencia es declarado improcedente). A los efectos del cálculo del salario regulador del despido, la trabajadora pretendía que se considerase en el mismo las horas extraordinarias realizadas, no existiendo registro horario en la empresa, y aportándose como indicio de la realización de estas registro particular de la trabajadora (hoja Excel junto con algunos documentos relativos a trabajos realizados en la jornada alegada).
La sentencia.
Bien, en el presente supuesto, la sentencia de la instancia consideró que no se habían acreditado las horas extraordinarias alegadas, disponiendo:
«en cuanto al salario, es de 2.970,24 € mensuales, con inclusión del prorrateo de pagas extras, pues los 458,96 € mensuales que la parte actora añade en concepto de horas extras, éstas no constan acreditadas, incumbiéndole la carga de la prueba, de conformidad con lo establecido en el art. 217 de la LEC y reiterada Jurisprudencia que así lo establece.
La sentencia de la instancia se queda un poco “tan pancha”. Recordemos que la empresa no tenía registro de jornada, y la trabajador había aportado unan hoja Excel con registro propio de horas de entrada y salida, junto con algún documento de trabajo en apoyo de la jornada alegada.
La instancia desestima dicha pretensión por considerar que pese a la obligación de la empresa de contar con registro horario, no por ello decae la obligación de la trabajadora de acreditar la realización de las horas extraordinarias alegadas.
El recurso.
No obstante, en Suplicación, se alegó por esta parte la procedencia de considerar estas como acreditadas, y por tanto, su inclusión en lo que sería el salario regulador del despido, ello por cuanto diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, por citar algunas, STSJ Castilla y León 15 de marzo de 2023 (JUR 2023, 156546), STSJ Galicia 1 de marzo 2023 (JUR 2023, 147602), STSJ Comunidad Valenciana de 12 de julio 2022 (AS 2023, 91), STSJ de Castilla La Mancha de 25 de febrero 2022, STSJ Islas Baleares de 2 de mayo de 2023, o STSJ Cataluña de 26 de junio de 2023, (JUR 2023, 315196), determinaban que, o bien que:
“la mayoría de salas de suplicación han entendido que el incumplimiento empresarial de la obligación de registro de jornada —establecida precisamente para controlar y acreditar la posible realización de horas extraordinarias— determina que debe establecerse la presunción de su realización si se aportan indicios en tal sentido”, o bien que “corresponde al empresario la llevanza del correspondiente registro de la jornada y, por tanto, siendo el registro diario un elemento probatorio relevante a efectos de acreditar el número de horas que de trabajo efectivo realizó el actor en cada uno de los días que reclame la realización de horas extras, la falta de llevanza del mismo o la no presentación del registro para probar la realidad de la jornada realizada nunca puede favorecer a la parte que incumplió con sus obligaciones, por lo que correspondiéndole a la empresa y, no al trabajador la carga de la prueba, en el presente caso en que la empresa no compareció a juicio, se debe tener por acreditas todas y cada una de las horas que el trabajador dice que realizó». No puede redundar en beneficio del empresario —dejando sin prueba al trabajador demandante— el incumplimiento de esta obligación legal y, por tanto, correspondiendo al demandado la carga de la prueba en cuanto al horario realmente trabajado”.
La sentencia de suplicación.
Y el TSJ estimó el motivo de suplicación.
¿Qué argumentó el TSJ en la sentencia dictada en suplicación?
«En el motivo de revisión fáctica del recurso de la trabajadora se solicita la modificación del hecho probado segundo en el que consta que “A efectos, en caso, del cálculo de la indemnización por despido, el salario mensual de la demandante asciende a 2.970,24 €, con prorrata de pagas extras.”, para que se sustituya por el siguiente texto: A efectos, en caso, del cálculo de la indemnización por despido, el salario mensual de la demandante asciende a 3.429,20 €, con prorrata de pagas extras, desglosados del siguiente modo: 2.970,24 € mensuales, incluidas pagas extraordinarias, 458,96 € mensuales correspondientes al promedio mensual de horas extraordinarias realizadas por la trabajadora desde el mes de febrero de 2022 hasta la fecha de despido, descontando periodo de IT (12 agosto 2022 hasta 18 enero 2023) y vacaciones (1 de agosto 2022 a 11 agosto 2022 y 19 enero 2023 a 5 febrero 2023)”.
En definitiva solicita que se adicione al salario declarado probado en la sentencia la cantidad de 458´96 euros correspondientes a horas extras, que la juzgadora no ha considerado acreditadas entendiendo que correspondía a dicha parte la carga de su prueba ex art. 217LEC ( FD2º).
La recurrente funda dicha petición en el doc.10 de su ramo de prueba , que dice ,consiste en el registro horario de la actora, en relación con la falta de aportación por la empresa demandada del registro horario, justificado la necesidad de tal revisión en el auto del TS de 29-9-19 y la STS 27-9-2004, sobre el cómputo de las horas extras en el salario a afectos del despido cuando se realizan de forma habitual ,así como algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que se pronuncian sobre la carga de las horas extras en caso de incumplimiento empresarial de la obligación de registro de jornada”.
Tras la cita y consideración de diversa normativa, (Real Decreto-Ley 8/2019, Audiencia Nacional en Sentencia de 4 de diciembre de 2015, Tribunal Supremo en su Sentencia 246/2017, de 23 de marzo e interpretación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo), el TSJ consideró que:
«de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, como hemos adelantado, la sentencia no aplica debidamente las reglas sobre la carga de la prueba previstas en el art.217 de la LEC, pues la previsión del art.34.9 del ET supone que la no aportación del registro de jornada por la empresa conlleva que se tengan por acreditadas de las horas extras por parte del trabajador que las reclama, a salvo que la empresa pruebe por otros medios de prueba su no realización, actividad probatoria que no ha llevado a cabo la demandada en el presente procedimiento. En consecuencia se admite la petición de la recurrente en el sentido de entender acreditada las realización de las horas extras que suponen un incremento del salario en 458,96 € mensuales correspondientes al promedio mensual de horas extraordinarias realizadas por la trabajadora desde el mes de febrero de 2022 hasta la fecha de despido.»
Moraleja.
Consecuencia practica de todo esto:
1. Salario regulador del despido de 3.429,20 € mensuales y no de 2.970,24 € mensuales, con el incremento de indemnización que ello supone.
2. Reclamación y pago de las horas extraordinarias que en procedimiento de despido han quedado fijadas como realizadas (y no abonadas).
Por lo que aunque parezca mentira a estas alturas, ojo si eres empresa con estos incumplimientos, y ojo si eres trabajador con poder aportar indicios de realización de horas extras al respecto.
Para todo lo demás, y como diría mi amiga Silvia, «Keep calm and listen to your lawyer».